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표현의 자유를 위한 정책 제안: 공직선거법

공직선거법 - 온라인과 오프라인 모두에서 지지하고 반대할 자유를 보장하자

  • 현황 및 문제점

    2000년 총선연대의 낙천낙선운동 규제, 2004년 인터넷 패러디물 규제, 2007년 인터넷 UCC 단속, 2010년 4대강‧무상급식 캠페인 규제와 트위터 규제, 2011년 SNS 투표독려활동 규제 등, 시민들의 참여가 폭발하는 시기마다 선거법은 낡은 법조항에 근거한 규제로 수많은 시민들을 범법자로 만들어 왔다. 2011년 12월 헌법재판소의 결정으로 인터넷 선거운동이 허용되었지만, 아직도 우리 선거법은 인터넷 실명제와 후보자비방죄 등의 명목으로 시민들의 자유로운 선거운동과 정치적 표현을 규제하고 있다.

    시민단체 정책 활동도 선거법 위반

    2011년 10월, 10년 이상 무상급식 운동을 해 왔던 시민단체 활동가가 200만원의 벌금형을 선고받았다. 각 정당과 후보자에게 해당 정책 채택을 요구하는 과정에서 전 서울시장이었던 오세훈 후보와 한나라당을 비판했다는 이유에서였다. 정책 채택을 활발히 요구해야 할 선거시기에 후보자와 정당을 거론하면 선거법 위반이라는 판결은 결국 정책캠페인·공약채택 운동을 하지 말라는 말이다.

    정책제안

    선거운동과 정치적 표현의 자유에 대한 규제를 대대적으로 철폐함으로써 선거가 국민주권과 민주주의 실현이라는 본래의 기능을 다 할 수 있게 하여야 한다. 인터넷 실명제와 후보자비방죄를 폐지하는 한편 정책에 대한 지지‧반대를 규제 대상에서 제외하여, 유권자가 온라인과 오프라인 모두에서 정당‧후보자 및 정책에 대한 지지‧반대를 자유롭게 표현할 수 있도록 보장해야 한다.

    공직선거법

    Ⅰ. 문제제기

    1. 선거의 헌법적 의의

    우리 헌법은 통치구조에 관한 기본원리의 하나로써 민주국가의 원리, 그중에서도 대의민주제를 채택하고 있다. 대의민주제는 선거를 통하여 국민주권을 실현하고 통치권력의 정당성을 확보한다. 유권자는 선거를 통하여 대의기관을 구성하고 대의기관으로 하여금 법과 제도와 정책을 수립하고 시행할 수 있는 권한을 부여한다. 따라서 선거는 민주주의 핵심이라고 할 수 있다. 그리고 선거는 공정한 경쟁을 통하여 소수자가 다수자가 될 수 있는 기회균등을 보장하는 제도이며 다양하고 때로는 적대적인 국민을 정치적으로 통합하는 기능을 수행한다. 대의민주제에서 선거는 국민의 의사형성 중에서 가장 중요하고도 결정적인 행위라고 할 수 있다.

    2. 선거운동의 자유와 선거법

    선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 하고 선거운동에 관한 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 것은 우리 헌법이 채택한 자유선거의 원칙으로부터 당연히 도출되는 원리이다. 이 점은 헌법재판소가 거듭 강조하고 있다. 선거운동의 자유는 헌법 제21조의 표현의 자유로서, 그리고 헌법 제24조가 정한 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용으로서, 우리 헌법상 명문의 규정은 없지만, 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 자유선거의 원칙으로부터 도출되기 때문이다(93헌가4, 6[병합]). 또한, 선거운동의 자유는 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권의 내용이기도 하다(2001헌마710). 선거운동의 자유는 표현의 자유, 표현의 자유 중에서도 핵심이라고 할 수 있는 정치적 표현의 자유에 속하므로 헌법적 중요성이 더 강조된다.

    3. 선거법의 문제점

    우리가 일반적으로 정치 선진국이라고 생각하는 나라들은 선거비용에 대한 철저한 통제에 초점이 있을 뿐, 선거운동이나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 포괄적으로 금지한 예는 찾아보기 어렵다. 미국·서구 유럽 등 대부분 민주국가에서는 선거운동 기간에 대한 규제가 없고, 특별한 경우를 제외하고는 선거운동방법에 대하여도 규제하지 않으며, 선거비용 통제를 통하여 선거의 공정을 확보하고 있다.

    반면 우리나라의 역대 선거법은 일본에서 유래하는 관 주도의, 권위주의적인, 규제 위주의 선거법을 받아들인 것이다. 물론 현행 공직선거법은, 법률에 명시되지 않은 일체의 선거운동을 금지하고 있던 구 선거법과는 달리, 선거운동을 원칙적으로 허용하고 예외적으로 금지하는 방식으로 전환한다는 취지로 지금으로부터 17년 전인 1994년에 새로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’을 골격으로 한 것이다. 그러나 ‘돈은 묶고 입은 푼다’는 애초의 입법 취지는 실종되고, 그 내용은 오롯이 ‘묶는 것’만을 강조하여 ‘국민의 입도 묶고, 손발도 묶는’ 형태로 지금껏 이어지고 있다는 데 문제가 있다.

    이미 2000년 총선연대의 낙천낙선운동 규제, 2004년 패러디물 규제, 2007년 인터넷 UCC 대대적 단속, 2010년 4대강·무상급식 캠페인 규제, 트위터 규제, 2011년 SNS 투표독려활동 규제 등 시민의 참여가 폭발하는 시기마다, 선거법은 낡은 법 조항에 근거한 규제로 수많은 시민을 범법자로 만들었다. 더욱 큰 문제는 선거법 위반에 대한 일말의 두려움이 결과적으로 자기검열로 이어진다는 데 있다. 내가 내 생각을 말하는 것을 주저할 때 ‘정치적 의사 표현의 자유’에 기반을 둔 민주주의의 근본 토대는 너무나 쉽게 무너져버린다. 누가 범법자가 되기를 원하겠는가? 구시대적 선거법이 성숙한 유권자를 옭아매고, 우리 민주주의의 토대를 갉아먹어 왔다.

    Ⅱ. 국제인권기준

    1. 국제인권규범

    공직선거와 직접 관련되는 국제인권규범으로는 세계인권선언 제21조와 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제25조를 들 수 있으며, 특히 규약 제25조는 선거 시기 표현의 자유와 관련한 중요한 내용을 담고 있다. 즉 “자유롭게 선출된 대표”와 “자유로운 투표 절차”를 간략하게 규정하고 있는 세계인권선언 제21조를 더욱 구체화하여, 규약 제25조는 대표자의 ‘자유로운 선출’ 이외에 ‘선거인의 의사의 자유로운 표명의 보장’을 명문으로 요구하고 있는 것이다. 나아가 일반적인 의사 표현의 자유를 규정하고 있는 세계인권선언 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제19조 역시 선거 시기 표현의 자유와 관련한 중요한 국제적 인권기준으로 작용한다.

    세계인권선언 제21조
    • 1. 모든 사람은 직접 또는 자유롭게 선출된 대표를 통하여 자국의 통치에 참여할 권리를 가진다.
    • 2. 모든 사람은 자국의 공무에 취임할 동등한 권리를 가진다.
    • 3. 국민의 의사는 정부의 권위의 기초가 된다. 이 의사는 보통 및 평등 선거권에 의거하며, 또한 비밀투표 또는 이와 동등한 자유로운 투표 절차에 따라 실시되는 정기적이고 진정한 선거를 통하여 표현된다.
    시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제25조

    모든 시민은 제2조에 규정하는 어떠한 차별이나 또는 불합리한 제한도 받지 아니하고 다음의 권리 및 기회를 가진다.

    • (a) 직접 또는 자유로이 선출한 대표자를 통하여 정치에 참여하는 것.
    • (b) 보통, 평등 선거권에 따라 비밀투표에 의하여 행하여 지고, 선거인의 의사의 자유로운 표명을 보장하는 진정한 정기적 선거에서 투표하거나 피선되는 것.
    • (c) 일반적인 평등 조건하에 자국의 공무에 취임하는 것.

    1996년 제57차 회기에서 채택된 자유권위원회의 일반논평 25는 특별히 정치에의 참여와 투표권에 대한 권고를 담고 있다. 일반논평 25는 “시민은 대표자들과의 공공 토론과 대화를 통해서 또는 스스로 조직을 만들 수 있는 능력을 통해 영향력을 행사함으로써 정치에 참여한다. 이러한 참여는 표현과 집회, 결사의 자유를 보장함으로써 지지된다”라며 특별히 선거 및 투표와 관련한 공적 사안에 대한 표현의 자유에 대해 언급하고 있다(8문단). 이에 따르면 “표현과 집회, 결사의 자유는 투표권의 효과적인 행사를 위해 필수적인 조건으로, 완전하게 보호되어야”하며(12문단), 무엇보다 “유권자의 자유로운 의사 표현을 왜곡하거나 방해할 수 있는 어떠한 종류의 부당한 영향력이나 강제력 없이, 투표권이 있는 이들은 선거의 후보자에 대해서, 또 직접투표나 국민투표에 제기된 안건에 찬성 또는 반대의 투표를 자유로이 해야 하며, 자유롭게 정부를 지지하거나 반대할 수 있어야 한다”고 강조하고 있다(19문단). 즉 유권자들이 후보자에 대해 또 공적, 정치적 쟁점들에 대해 자유롭게 지지, 반대할 수 있어야 한다고 했다. 나아가 일반논평 25는 다음과 같은 언급을 통하여 선거와 관련하여 표현의 자유의 중요성을 명시적으로 밝히고 있다.

    “제25조에 의해 보호되는 권리의 충분한 향유를 보장하기 위해서, 시민, 후보자, 선출된 대표자들 사이에 공적 문제와 정치적 문제에 대한 정보와 견해의 자유로운 의사소통은 필수적이다. 이것은 자유 언론과 기타 언론매체가 검열이나 제지 없이 공공 문제에 대해 논평할 수 있음을 암시한다. 이는 동 규약 제19조, 제21조, 제22조에 보장된 권리들에 대한 완전한 향유와 존중을 요구하는데, 여기에는 개별적으로 또는 정당과 여타 단체를 통해 정치 활동에 관여할 자유, 공적 문제를 토론할 자유, 평화로운 시위와 회합을 개최할 자유, 비판하고 반대할 자유, 정치적 문건을 출판할 자유, 선거 운동을 할 자유, 정치적 견해를 선전할 자유 등이 포함된다(25문단).”

    한편 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제19조에 대한 일반논평 34호6에서도 선거에 관한 언급들이 등장하는데, 여기에서는 “의견의 자유와 표현의 자유는 인간의 완전한 발전을 위한 필수적인 조건이다”라고 하면서, 이 두 가지 자유는 “어느 사회에서나 필수적이”라고 명시하였다(2문단). 또한, 규약 제19조 제2항은 당사국은 표현의 자유를 보장해야 한다고 선언하고 있고 이때 표현의 자유는 정치적 담론, 개인적인 사안이나 공적 사안에 대한 논평, 선거운동, 인권에 관한 토론, 저널리즘, 문화적 및 예술적 표현, 강의, 종교적 담론을 포함한다고 밝히고 있으며(11문단), 특히 일반논평 25호를 명시적으로 인용한 후 “일반논평 25호에서 표현의 자유 증진과 보호에 관하여 제공하는 지침에 당사국이 관심을 기울여야 한다(20문단)”고 밝힘으로써, 선거와 관련한 표현의 자유의 중요성을 재차 강조하였다.

    2. 국제기구의 한국에 대한 권고

    2011년 6월 개최된 17차 유엔 인권이사회 정기 세션에서 프랑크 라 뤼 유엔 표현의 자유 특별보고관은 한국의 공직선거법 제93조가 선거일 180일 전부터 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 목적의 여러 행위를 금지하고 있는 것에 대하여, 그 기간이 지나치게 길다는 점에 우려를 표하였다. 그리고 2010년 6월 2일 전국동시지방선거에서 중앙선거관리위원회가 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식 전면시행 여부를 ‘선거쟁점’으로 규정하고 선거쟁점에 관한 일체의 지지·반대 활동을 모두 공직선거법으로 처벌하는 것은 과도하고 부당하다고 지적하였다. 그리고 인터넷 실명제에 대해서도 익명성을 기반으로 하는 표현의 자유에 영향을 미칠 것을 우려하고, 정부가 신원 확인을 위한 다른 수단을 고려하고 그러한 수단도 신원 확인 대상자가 이미 범죄를 저질렀거나 저지르려고 한다는 상당한 근거나 합리적인 의심이 있는 경우에만 사용할 것을 권고하였다.

    프랑크 라 뤼 유엔 표현의 자유 특별보고관 한국보고서(A/HRC/17/27/Add.2, 2011.3.21.)
    • 3. 선거전 표현의 자유
    • 53. 공직선거법은 선거전 상당 기간 동안 정치적 논의를 광범위하게 제한하고 있다.(후략)
    • 54. 공직선거법 제58조에 따라 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시가 허용되고는 있지만, 허용되는 표현과 동법 제93조에 의해 금지되는 표현을 구분하기가 매우 어렵다는 점에 주목해야 한다. 실제로, 선거운동과 통상적인 논의의 구분은 매우 모호하다.
    • 55. 또한, 2010년 4월 26일에는 대한민국의 모든 선거 관련 사안을 관할하는 중앙선거관리위원회가 “단체 등의 선거쟁점 관련 활동방법 안내”라는 지침을 발표하였는데, 이 지침은 특정 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하지 못하도록 금지하는 데에서 더 나아가, 비정부기구, 종교단체를 포함한 단체들이 주요 선거쟁점에 관한 광고, 벽보, 사진, 문서와 “그 밖에 이와 유사한 것”을 설치, 게시, 배부하는 활동을 금지하고 있다. 결국 “4대강 사업”, “무상급식”과 같은 주요 선거쟁점에 대해 정보를 배포하거나 집회를 개최하는 것을 금지한 결과, 비정부기구와 종교단체들의 일부 활동은 제약을 받았다.
    • 56. 나아가, 앞서 실명인증제와 관련해 언급했듯이, 개인이 정당이나 후보자에 대한 지지 또는 반대를 표시하는 글을 게재하는 경우, 모든 “인터넷 언론사”는 해당 개인의 실명을 확인하여야 할 의무가 있으며(후략)
    • 57. 선거쟁점 또는 후보자와 관련한 정보의 배포가 어떠한 근거에서 표현의 자유에 관한 권리를 제한하는 사유로 정당화될 수 있는지는 명확하지 않다. (중략)…특별보고관은 6개월의 금지 기간은 그러한 목적을 달성하기에는 지나치게 긴 시간이라는 우려를 금할 수 없다. 또한, 특별보고관은 정당, 후보 또는 선거쟁점을 지지하거나 반대하는 정보를 배포한 행위에 대한 형사처벌이 과도하고 부당하다고 본다.

    권고

    • 95. 특별보고관은 선거 당일에 이르는 중요한 시기에 선거 및 후보자 관련 주요 사안에 관한 정보와 의견의 공개적이고 자유로운 교류를 포함하여 표현의 자유에 관한 권리를 전면 보장할 것을 대한민국 정부에 권고한다.

    Ⅲ. 인권상황평가: 실태와 문제점

    1. 구시대적 악법 선거법

    가. 자의적 법 해석과 집행을 초래하는 불명확하고 애매모호한 규정

    선거운동을 포함한 정치적 표현의 자유를 제한하고 형사처벌하는 법률은 엄격한 명확성의 원칙을 충족해야 한다. 그러나 공직선거법 제58조 제1항이 정의하고 있는 선거운동의 개념은 너무나 불명확하고 모호하여 동항 단서에서 선거운동으로 보지 않는 “선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시” 등과 구별하기 어렵다. 그리고 공직선거법 제90조(시설물 설치 등의 금지), 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지), 제103조(각종 집회 등의 제한) 제3항 등은 선거일 180일 전부터 “선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위”를 금지하고 있다. 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 개념 역시 불명확하고 모호하다. 그 때문에 일반 국민에게는 예측 가능성을 담보하지 못하고 법집행기관의 자의를 허용하게 된다.

    나. 정치적 표현에 대한 광범위한 금지

    합법적으로 선거운동을 할 수 있는 기간은 대통령 선거는 23일, 나머지 선거(즉 국회의원선거, 지방자치단체장선거, 지방의원선거)는 14일에 불과하여(제33조) 그 전에 하는 선거운동은 모두 사전선거운동으로 처벌된다. 선거일 180일 전부터는 선거운동에 이르지 않는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위9
    도 금지되어 2010년의 경우와 같이 선거가 한 해 두 차례 있을 경우 사실상 1년 내내 선거와 관련한 정치적 의사표현이 제약당하게 된다. 그리고 정당·후보자에 대한 지지·반대뿐 만 아니라 정책에 대한 지지·반대도 금지되어 정책선거가 위축되고 있다. 선거와 무관하게 정책을 중심으로 설립목적에 따라 활동하는 시민단체는 선거시기 그 정책이 쟁점이 되었다는 이유만으로 활동의 자유가 제한되고, 시민단체의 자율성도 훼손되고 있다.

    인터넷 실명확인제로 인해 익명표현의 자유가 제한되고(제82조의6), 외국인이나 미성년자라는 이유만으로 선거운동이 금지되는 것도 문제이다(제60조 제1항 제1호, 제2호). 한편 제82조의4 제2항, 제110조, 제251조는 후보자 비방을 금지하고 있다. 그러나 ‘비방’이라는 개념은 정당한 비판이나 평가와 구별하기 어려워 사실상 정당·후보자에 대한 모든 비판이 봉쇄되고 있다. 심지어 트위터를 통해 투표를 독려하는 ‘투표인증샷’을 게시하는 것조차 규제되고 수사대상이 되는 상황이다.

    다. 정당한 비판과 의혹제기를 가로막는 후보자비방죄와 허위사실공표죄

    후보자비방죄(82조의4 제2항, 안 제110조, 안 제251조)와 허위사실공표죄(제250조)로 인해 후보자에 대한 정당한 비판이나 의혹제기도 봉쇄당하고 있다. 후보자비방죄에서 ‘비방’의 의미가 모호하여, 정치적 의사표현이나 비판행위와 어떻게 구별되는지 판단하기 어려워 위헌소지가 크다. ‘비방’ 개념의 모호성은 후보자의 정책에 대한 평가나 진실로 밝혀진 것들에 대한 공표조차 불가능하게 만든다. 중앙선거관리위원회는 “사실이 적시되어 있다 하더라도 그 내용이 상당히 공격적이고 악의적이어서 정치적 의사표현의 자유 또는 알권리를 감안하더라도 사회 통념상 평균인이 참기 어려운 정도인 때에는 후보자 비방에 해당한다”고 한다. 그리고 트위터에 게시한 내용도 표현방법·내용·그림 등이 단순한 풍자의 수준을 넘어서 비방에 해당하는 경우에는 처벌된다고 한다. 기준 자체가 모호하고 추상적이어서 선관위의 자의적 해석과 집행이 우려된다.

    한편 후보자의 도덕성이나 자질을 검증하기 위해서는 비록 증거가 충분하지 않더라도 의혹을 제기하는 것을 허용하고, 의혹을 제기당하는 자가 이를 해명함으로써 유권자가 올바른 선택을 할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 대법원은 후보자를 낙선시킬 목적으로 후보자에 불리한 허위사실의 공표를 금지한 선거법 제250조 제2항13에 대하여, 후보자에 대해 의혹을 제기하는 자가 이를 구체적으로 소명하여야 한다고 하여 사실상 허위에 대한 입증책임을 검사가 아닌 피고인에게 전환하고 있다(2005도2627). 이 때문에 이명박 대통령 후보와 BBK와의 관계에 대해 의혹을 제기한 정봉주 전 민주당 의원이 허위사실공표로 징역 1년의 유죄확정판결을 받으면서(2008도12847), 허위사실공표죄를 개폐해야 한다는 여론이 들끓고 있다.

    라. 민주주의 실현이라는 선거의 기능과 의미를 훼손시키는 선거법

    무엇보다도 선거운동이나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 지나치게 규제하게 되면, 통치권력의 민주적 정당성 확보라는 선거의 의미가 상실된다. 유권자가 선거에 참여하지 못하고 선거에 영향을 미치지 못한다면 그 선거는 진정한 주권행사라고 볼 수 없기 때문이다. 선거와 관련한 표현의 자유에 대한 규제가 심하면 심할수록, 후보자·정당 및 그들의 정책에 대한 정보가 제한된다. 그 때문에 후보자·정당 및 그들의 정책에 대한 공개적인 검증과 토론의 기회가 차단되어 유권자로서는 올바른 선택을 하기가 어렵게 된다. 후보자·정당과 후보자·정당 간, 후보자·정당과 유권자 간, 특정 후보자·정당을 지지하는 유권자와 다른 후보자·정당을 지지하는 유권자 간에 토론과 소통이 없고 쟁점이 없는 선거는, ‘민주주의의 꽃’이기는커녕 민주주의 실현의 최소한의 도구조차 될 수 없다. 정책선거도 위축될 수밖에 없고 결국 혈연, 지연, 학연 위주의 퇴행적이고 보수적인 선거가 될 가능성이 크다. 이런 선거는 국민의 의사를 왜곡시키고 주권자인 국민을 단순히 통치의 객체로, 정치질서의 장식물로 전락시키며 ‘선거를 했으니 민주주의가 유지되고 있다’는 알리바이만 제공할 뿐이다.

    2. 유권자의 정치적 의사 표현을 막아 왔던 사례들

    가. 트위터 상 낙선대상자 게시, 벌금 100만 원

    2010년 10월 14일, 어느 트위터 이용자는 사전선거운동을 했다는 이유로 벌금 100만 원을 선고받았다(2011고합127). 대통령에 대한 욕설을 연상시키는 아이디(2MB18nomA)를 써서 이미 방송통신심의위원회가 계정을 차단한데다 표적수사 논란까지 일었던 사람이다. 그가 했던 것은 그저 내년 총선에서 당선되지 않았으면 하는 국회의원 이름을 트위터에서 거론한 일, 이른바 ‘트위터 낙선리스트 게시’다. 총선 11개월 전에 한 명의 개인이 낙선대상자 명단을 거론하는 행동이 피선거권을 박탈할 만큼 중한 형을 선고해야 할 일인지 현행 선거법의 선거운동 금지기간의 문제점을 보여주는 사례다.

    나. 무상급식 활동가, 벌금 200만 원 선고

    2011년 10월 26일 시행된 서울시장 보궐선거가 끝난 바로 다음날, 무상급식 운동에 앞장섰던 시민단체 활동가가 200만 원의 벌금형을 최종 선고받았다(2011도9243). 배옥병 친환경무상급식연대 상임운영위원장은 이미 10년이 넘게 무상급식 운동을 해왔고, 2010년 6월 2일에 시행된 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 각 정당과 후보자에게 해당 정책을 채택하라고 요구하는 캠페인을 벌였다. 그런데 중앙선거관리위원회는 「단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내」를 통해 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식 전면시행 여부 등이 ‘선거쟁점’에 해당한다는 이유로 시민단체, 종교계, 정당 등의 관련 찬반활동을 포괄적으로 규제하겠다는 방침을 밝혔다. 그 근거로 제시한 것은 선거에 영향을 미칠 목적의 시설물 등의 게시를 금지한 공직선거법 제90조, 선거에 영향을 미칠 목적의 탈법방법에 의한 행위를 금지한 제93조 제1항, 선거에 영향을 미칠 목적의 집회 등을 금지한 제103조 제3항, 선거운동을 위한 서명운동을 금지한 제107조 등이다.

    중앙선거관리위원회와 검찰은 비록 시민단체가 특정 정책에 대한 지지·반대 활동을 꾸준히 해왔다 하더라도 해당 정책이 선거쟁점이 된 이상, 선거쟁점에 대한 지지·반대는 선거운동 내지 선거에 영향을 미치는 행위라고 주장하였다. 그러나 대법원은 단체가 지지·반대해 온 특정 정책이 선거쟁점이 되었다는 이유만으로 일률적으로 선거운동이나 선거에 영향을 미치는 행위라고 볼 수는 없고 일정한 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다고 하였다(2011도3447; 2011도5344; 2011도9243).

    대법원 판례에 따라 선거쟁점이라는 이유만으로 선거쟁점에 대한 지지·반대가 무조건 공직선거법 위반으로 처벌받는 사태는 어느 정도 막을 수 있게 되었다. 그러나 대법원 판례에 따르더라도 선거쟁점이 된 정책과 정당·후보자를 관련짓는 표현을 하거나 정당·후보자를 명시적으로 지지·반대하는 행위는 여전히 처벌된다. 선거는 어느 때보다 유권자의 정책에 대한 지지·반대 운동이 활발히 요구되는 시기이다. 그리고 정책에 대한 지지·반대는 필연적으로 정당이나 후보자의 정책에 대한 의견에 따라 간접적으로나마 정당이나 후보자의 지지·반대로 이어질 수밖에 없다. 그럼에도 정당이나 후보자를 언급하지 않고 오로지 정책만을 주장하라는 것은 지나치게 기계적이고 형식적인 판결이며 사실상 정책에 대한 지지·반대의 권리를 제한하는 것이다.

    다. 중앙선거관리위원회, 유명인사는 투표독려도 금지16

    2011년 10·26 재보궐 선거를 이틀 앞두고, 중앙선거관리위원회는 ‘선거일의 투표인증샷에 대한 10문 10답’, ‘SNS 관련 선거일의 투표참여 권유·독려활동 시 유의사항’을 발표하였다. 선관위는 선거캠프에 참가한 주요 인사는 투표 당일 투표 독려를 위한 인증샷을 게시해서는 안 되며, 선거캠프에 참가하지 않았더라도 투표인증샷을 게시하는 행위가 그 자체로 특정 후보에 대한 지지로 인식될 수 있는 유명인이 투표인증샷을 게시하는 것은 불법이라고 하였다. ‘선거캠프’가 법률용어도 아닐뿐더러 ‘주요 인사’, ‘유명인’이라는 개념도 너무나 불명확하고 자의적이다.

    3. 선거법 제93조 제1항 한정위헌결정 이후의 변화

    헌법재판소는 2011년 12월 29일, 탈법방법에 의한 선거에 영향을 미치는 행위를 금지·처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(2007헌마1001). 위와 같이 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 또는 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단한 것이다. 헌법재판소는 위 결정에서 정치적 표현의 자유 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로 금지를 예외’로 하여야 한다고 전제하였다. 그리고 인터넷은 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 특성을 지니고 있는 점, 인터넷상 정치적 표현을 금지하게 되면 일반 국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점 등을 고려할 때 인터넷상 정치적 표현 또는 선거운동의 자유가 제한되어서는 안 된다고 하였다.

    헌법재판소 결정이 나온 직후 중앙선거관리위원회는 인터넷, 전자우편, SNS를 이용한 선거운동은 상시 허용한다는 방침을 밝혔다. 2012년 1월 17일에는 오프라인에서도 선거에 관한 정치적 의사표현을 최대한 보장하겠다고 하였다. 이에 따르면 4대강 사업 반대, 무상급식 전면시행 운동 등을 선거와관련 없이 할 수 있으나, 선거쟁점이 된 정책과 특정 정당·후보자를 직접 연계하여 명시하면 여전히 공직선거법 위반으로 단속·처벌되는 한계가 있다. 또한, 검찰청은 전국 공안 부장검사 회의를 개최하여 허위사실 공표(제250조), 후보자비방(제251조), 탈법방법 문서배부(제255조 제2항 제5호, 제93조), 신문 잡지 등 통상방법 외의 배부(제252조 제1항, 제95조), 서신 전보 등에 의한 선거운동 금지 위반 (제255조 제1항 제19호, 제109조) 등을 위반한 유인물·문자메시지 500부 이상 또는 인터넷 게시물 30회 이상 행위에 대하여 원칙적으로 구속수사를 하겠다는 방침을 밝혔다.

    2012년 2월 29일 드디어 국회는 정치개혁특별위원회와 본회의를 열고 ‘인터넷·SNS 선거운동 상시허용(선거당일 제외)’이 포함된 선거법 개정안을 통과시켰다. 이로써 지난 12월 헌법재판소의 ‘공직선거법 93조 1항 한정위헌’ 결정 이후 두 달 가까이 지속되었던 위헌적 상태와 혼란한 상황이 해소되었다. 그런데 헌법재판소 결정의 취지는 인터넷·SNS의 정치적 표현과 선거운동은 상시 허용해야 한다는 것이었음에도 불구하고 새누리당의 반대로 선거당일은 제외되었다. 이른바 ‘유명인 투표독려운동 단속’ 논란을 없애기 위해 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여권유를 권유하는 행위’는 선거운동으로 보지 않도록 명시했지만, 과거에 정책과 연관된 투표독려를 단속한 것에 비추어 볼 때 포괄적인 선거운동 정의 조항 하에서 향후 단속기관이 어떻게 이 조항을 해석하고 규제할지 실태를 지켜봐야 할 것이다. 또한 최근 논란이 되고 있는 SNS여론조사 규제의 경우 인기투표나 설문조사까지 포괄적으로 처벌할 수 있어 합리적인 법률 개정이 필요함에도 불구하고 여론조사 관련 처벌조항을 강화하는 방향으로 개정되었다. 후보자가 인터넷 게시물에 대해 직접 삭제 요청을 할 수 있도록 한 조항은 후보자에 대한 비판적 의사 표현을 위축시킬 우려가 있으며, 선관위의 삭제 요청을 ‘2회 이상’ 미이행 시 처벌하도록 한 것은 당초 중앙선거관리위원회가 2회 이상 삭제 요청 미이행 시 형사처벌하도록 제안했던 것에 비추어 단속과 검열을 강화하기 위한 방편으로 활용될 것이 우려스럽다. 한편 2010년 지방선거 당시 중앙선거관리위원회가 ‘4대강 반대, 무상급식 추진’ 정책 캠페인을 단속하며 사용했던 무수한 독소조항 개정은 논의조차 되지 않았다.

    Ⅳ. 개선방향: 정책과제

    1. 선거법 개정방향

    선거운동 또는 정치적 표현의 자유에 대한 규제를 대대적으로 철폐함으로써 선거가 국민주권과 민주주의 실현이라는 본래의 기능을 다 할 수 있게 하여야 한다. 온라인은 물론 오프라인에서도 유권자가 정당·후보자 및 정책에 대한 자유로운 지지·반대를 통해 선거에 참여함으로써 선거 과정 및 결과에 유권자의 의사가 정확히 반영되도록 하여야 한다. 아울러 부재자투표소 설치 요건 완화, 투표시간 연장 등 투표율을 끌어올리는 조치들도 강구하여야 한다.

    2. 구체적 개정방안

    가. 선거운동의 범위에서 ‘정책에 대한 지지·반대’ 제외(제58조 제1항)

    공직선거법 제58조 제1항 단서 각호가 규정한 ‘선거운동으로 보지 않는 행위’에 ‘정책에 대한 지지·반대’를 추가하여 선거시기 쟁점이 되었다는 이유만으로 정책에 대한 찬반활동이 금지되어 정책선거가 위축되지 않도록 할 필요가 있다.

    나. 선거운동기간제한 폐지 내지 점진적 확대(제59조, 제82조의4 제1항)

    선거운동기간에 대한 제한은 폐지하는 것이 바람직하다. 다만 부작용이 우려되므로 즉시 폐지하기 곤란하다면, 선거운동기간을 점진적으로 확대할 필요가 있다.

    다. 미성년자 선거운동 제한 규정 및 외국인 선거권자의 선거운동 제한 규정 삭제(제60조 제1항)

    미성년자 선거운동 제한 규정 및 외국인 선거권자의 선거운동 제한 규정을 삭제하여, 미성년자의 정치적 의사 표현 행위와 선거권이 보장된 외국인의 정치적 의사 표현 행위를 보장하여야 한다.

    라. 인터넷 실명제 폐지(제82조의6 삭제)

    익명표현의 자유는 “정치적 보복이나 차별의 두려움 없이 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파하여 권력에 대한 비판을 가능하게 하며, 이를 통해 정치적 약자나 소수자의 의사를 국가의 정책결정에 반영되도록 한다는 점에서 표현의 자유의 핵심에 해당한다고 할 수 있다.” 인터넷 언론사에 실명제를 강제하는 규정을 삭제하여 여론수렴과 공론형성이라는 언론의 본질적 기능 침해를 방지하고, 유권자의 자유로운 의사 표현을 보장하도록 해야 한다.

    마. 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정(제93조 제1항) 삭제

    선거 180일 전부터 온·오프라인에서 후보자, 정당 및 정책에 대한 정치적 의사 표현을 포괄적으로 규제하는 조항을 삭제하여 정책에 대한 지지·반대의 자유를 보장하여야 한다.

    바. 정책캠페인 제한 독소조항 개폐(제90조, 제101조, 제103조 제3항, 제105조, 제107조)

    선거 시기 연설회, 집회, 행렬, 서명 등 정책캠페인의 주요 수단을 규제하는 조항을 개폐하여 선거와 관련한 정치적 의사표현 보장 범위를 확대해야 한다. 다만 비용이 많이 들어 경제력 차이에 따른 경쟁의 불공정, 여론독점 및 왜곡 등의 부작용 우려가 있는 시설물 설치 등의 금지규정(제90조)을 전부 삭제하는 것이 곤란하다면 그 요건을 더욱 엄격히 하는 방안을 검토할 수 있을 것이다.

    사. 후보자비방죄 삭제(82조의4 제2항, 제110조, 제251조), 허위사실공표죄(제250조) 개정

    후보자에 대한 정당한 비판의 자유를 봉쇄하는 후보자비방죄는 삭제하는 것이 타당하다. 후보자에게 불리한 허위사실의 공표를 금지한 제250조 제2항의 적용에서는 무죄추정의 원칙, 공직선거 후보자의 도덕성과 자질 검증의 필요성 등에 비추어 사실상 의혹을 제기하는 자에게 입증책임을 지도록 하는 현 대법원 판례를 검사에게 입증책임을 지도록 변경하는 것이 시급하다. 남용의 여지를 없애기 위해서는 “허위임을 알면서”도 “후보자를 비방할 목적”으로 허위사실을 공표한 경우에만 처벌하도록 법을 개정할 필요가 있다.

    아. 투표율 제고를 위한 조치(제148조, 제155조 제1항, 제2항, 제5항, 제230조 제1항)

    현행 공직선거관리규칙에 위임된 부재자 투표소 설치 요건을 공직선거법에 명시하되 그 요건을 완화하여 부재자 투표 예상자가 500인 이상이면 부재자 투표소를 설치하도록 할 필요가 있다. 그리고 선거인의 투표권 행사의 편의를 최대한 보장하기 위하여 투표 마감 시간을 오후 9시로 연장한다.

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